Proceso normativo de la AML Whistleblower Act: recomendaciones clave para las regulaciones finales de FinCEN

Resumen de la carta

En octubre de 2023, Stephen M. Kohn —socio fundador de Kohn, Kohn and Colapinto, presidente del National Whistleblower Center y abogado supervisor de International Whistleblower Partners— presentó una carta con recomendaciones formales al Fiscal General, al Secretario del Tesoro y al Director de FinCEN para el proceso normativo que rige la Ley de Incentivos y Protección para Denunciantes contra el Lavado de Dinero (codificada en 31 U.S.C. § 5323).

En esta carta, Kohn sostuvo que las nuevas normas sobre denunciantes en materia de AML no solo deben replicar las reglas Dodd-Frank vigentes de la SEC y la CFTC, sino que deben diseñarse para alinearse con la Estrategia de EE. UU. para Combatir la Corrupción de 2021 de la Casa Blanca: un enfoque de “gobierno en su conjunto” que designa la lucha contra la corrupción como un interés de seguridad nacional y reconoce explícitamente a los denunciantes, la sociedad civil, los periodistas de investigación y las fuerzas del orden extranjeras como socios esenciales en esa lucha.

Dado que la Estrategia no existía cuando la SEC redactó sus normas sobre denunciantes en 2010-11, aquellas regulaciones anteriores nunca se diseñaron para abordar las realidades globales y transfronterizas del lavado de dinero y la aplicación de sanciones.

Dónde comienzan los casos de la FCPA

Kohn cita los datos de la auditoría de la OCDE para ilustrar la brecha entre cómo llega la información de los denunciantes a las autoridades estadounidenses y los limitados canales reconocidos por las normas actuales. Según las estadísticas del DOJ citadas en la auditoría de seguimiento de la Fase IV de la OCDE, los casos exitosos de la FCPA se distribuyen aproximadamente así: un 20 % procede de reportes de los medios, un 20 % de remisiones de la sociedad civil o de autoridades extranjeras, un 10 % de autodenuncias corporativas y un 10 % de otras actividades policiales; un 40 % se origina en denunciantes.

Sin embargo, bajo las regulaciones vigentes de la SEC, los denunciantes que reportan a través de muchos de estos canales —fuerzas del orden extranjeras, medios de comunicación, ONG, embajadas de EE. UU. u organizaciones de la sociedad civil— corren el riesgo de quedar descalificados para recibir una recompensa por el solo hecho de no haber presentado la denuncia directamente ante el organismo regulador estadounidense correspondiente.

Recomendaciones finales sobre la AML

Para atender esta inquietud, la carta incluyó 15 recomendaciones específicas para las regulaciones finales de la AML. Entre las más importantes:

• Definición más amplia de divulgación “voluntaria” que abarque los reportes hechos a fuerzas del orden extranjeras, medios, organizaciones de la sociedad civil, embajadas de EE. UU. y otros primeros puntos de contacto, y no solo las presentaciones directas ante FinCEN o el DOJ.
• Requisitos de presentación flexibles basados en el enfoque del Tribunal Fiscal en lugar del estrecho proceso TCR de la SEC, reconociendo que los denunciantes internacionales a menudo no pueden cumplir con procesos de presentación estadounidenses altamente técnicos.
• Sin denuncia interna obligatoria, principalmente porque los empleados de instituciones aseguradas por la FDIC y de cooperativas de crédito carecen de protección contra represalias bajo la Ley AML, y los denunciantes internacionales no tienen salvaguardas bajo la legislación extranjera.
• Sin límites máximos en las recompensas, siguiendo el propio precedente de la SEC en dos procesos normativos y reconociendo que las recompensas cuantiosas son fundamentales para atraer e incentivar a futuros denunciantes dondequiera que residan.
• Protocolos de coordinación interinstitucional para garantizar que las divulgaciones hechas a embajadas de EE. UU., el Departamento de Estado, USAID, los agregados jurídicos del FBI y los organismos socios extranjeros se remitan y acrediten debidamente.
• Elegibilidad para funcionarios de gobiernos extranjeros, rechazando la prohibición general de la SEC en favor de un enfoque más matizado que dé cabida a los miembros de comités anticorrupción y a los empleados de instituciones de propiedad estatal.
• Pago oportuno de recompensas en el plazo de un año, con investigadores de primera línea que documenten las contribuciones de los denunciantes al momento de cerrar el expediente de un caso.
• Protección frente a los acuerdos de confidencialidad (NDA) que interfieran con el derecho de un empleado a reportar inquietudes al DOJ o a FinCEN.

Kohn subrayó que los denunciantes que exponen el lavado de dinero y las violaciones de sanciones a menudo enfrentan represalias severas y potencialmente “mortales”, oportunidades de empleo limitadas (por figurar en listas negras) y la necesidad de protección policial.

Las regulaciones, argumentó, deben reflejar la gravedad de estos riesgos y crear un programa que realmente incentive y proteja a las personas dispuestas a dar el paso, en especial a quienes operan en entornos peligrosos fuera de EE. UU.

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