Foreign Corrupt Practices Act (FCPA): la FAQ Completa

¿Qué es la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)?

Promulgada en 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) es una ley federal anticorrupción estadounidense pionera que prohíbe el pago de sobornos a funcionarios de gobiernos extranjeros para obtener o conservar negocios. Para que se considere una violación de la FCPA, los pagos corruptos deben realizarse con el propósito de obtener o conservar negocios. Esto se ha interpretado ampliamente para incluir:

• Ganar un contrato u otro negocio gubernamental
• Obtener licencias, permisos o aprobaciones regulatorias
• Reducir aranceles aduaneros o evitar sanciones
• Obtener un tratamiento fiscal favorable
• Obtener acceso a información no pública
• Conseguir una ventaja sobre los competidores

Esta es la primera ley de su tipo establecida para combatir la corrupción internacional, que afecta a la economía mundial y puede conducir a consecuencias graves.

Existen dos tipos de disposiciones en la FCPA:

Disposiciones antisoborno

Estas disposiciones prohíben a cualquier persona, empresa o agente estadounidense ofrecer, pagar, prometer pagar o autorizar el pago de dinero o cualquier cosa de valor a un funcionario extranjero. Los propósitos de estos pagos incluyen influir en cualquier acto o decisión, inducir una acción en violación de un deber legal, asegurar una ventaja indebida, u obligar a un funcionario extranjero a usar su influencia para ayudar a obtener o conservar negocios.

Disposiciones contables

Las disposiciones contables (también conocidas como las disposiciones sobre libros y registros) exigen a las empresas con valores registrados en los Estados Unidos que: (a) elaboren y mantengan libros, registros y cuentas que reflejen de manera precisa y fiel las transacciones y la disposición de sus activos; y (b) diseñen y mantengan un sistema de controles internos contables suficiente para brindar una seguridad razonable de que las transacciones se ejecutan y registran adecuadamente.

Información clave sobre la FCPA

Datos rápidos: panel de información de la FCPA

Por qué importa la FCPA

El soborno en el extranjero distorsiona la competencia justa, desvía recursos públicos de servicios esenciales como la salud y la infraestructura, y puede conducir a resultados peligrosos cuando empresas no cualificadas ganan contratos a través de la corrupción en lugar del mérito.

El Banco Mundial estima que se pagan más de 1 billón de dólares en sobornos a nivel mundial cada año, dinero que a menudo se paga a expensas de los ciudadanos de las naciones en desarrollo. Los denunciantes desempeñan un papel fundamental en la exposición de estos esquemas ocultos, la protección de los inversores frente a riesgos no divulgados, y la rendición de cuentas de los actores corruptos.

¿A quién se aplica la FCPA?

La FCPA tiene un alcance transnacional, lo que significa que se aplica a personas o entidades extranjeras y nacionales involucradas en soborno.

• Dentro de los EE. UU.: esto incluye a cualquier ciudadano o corporación estadounidense dentro de los Estados Unidos, así como a otras entidades como sociedades, asociaciones, empresas conjuntas, fideicomisos comerciales u organizaciones no incorporadas cuyas operaciones principales se encuentren dentro de los EE. UU.
• Fuera de los EE. UU.: bajo ciertas circunstancias, los ciudadanos y empresas extranjeras pueden ser responsables si toman alguna medida para promover un pago corrupto mientras se encuentran en el territorio de los Estados Unidos, o si son agentes, funcionarios, directores, empleados o accionistas de una empresa estadounidense.

Conocido como emisor, cualquier empresa que tenga valores registrados ante la Securities and Exchange Commission (SEC) y que esté obligada a presentar informes ante la SEC está sujeta tanto a las disposiciones antisoborno como a las disposiciones contables de la FCPA.

Los intermediarios, consultores, distribuidores, socios de empresas conjuntas o terceros también están sujetos a las disposiciones. Una empresa puede ser responsable por los pagos realizados por terceros si sabía, o debería haber sabido, que el pago se transmitiría a un funcionario extranjero.

¿Quién se considera un «funcionario extranjero» bajo la FCPA?

Los funcionarios extranjeros pueden ser cualquier oficial o empleado de un gobierno o departamento extranjero de cualquier nivel, desde el jefe de Estado hasta un empleado administrativo, y cualquier persona que actúe en «capacidad oficial» para el gobierno, un organismo, o una organización pública.

También puede significar cualquier empleado de una empresa estatal (SOE) o controlada por el Estado, algo común en países donde el gobierno posee y controla industrias importantes, como el petróleo y el gas, la minería, las telecomunicaciones, los servicios financieros, los servicios públicos y la salud, entre otras.

También se consideran funcionarios extranjeros a los oficiales o empleados de importantes organizaciones internacionales públicas como las Naciones Unidas, el Banco Mundial y otros bancos de desarrollo. Y cualquier partido político extranjero, funcionario o candidato a un cargo político.

¿Qué se considera «cualquier cosa de valor» bajo la FCPA?

El efectivo no es el único tipo de soborno prohibido por la FCPA. El término cualquier cosa de valor se refiere a una amplia gama de pagos, que incluyen:

• Pagos en efectivo y equivalentes de efectivo, incluidas transferencias bancarias, cheques y giros postales.
• Regalos, incluidos artículos de lujo, joyas, obras de arte y objetos de colección.
• Gastos de viaje y entretenimiento, incluidos boletos aéreos en primera clase, alojamiento en hoteles de lujo, comidas costosas y entradas a eventos deportivos o conciertos.
• Beneficios educativos y laborales, como becas, prácticas profesionales u ofertas de empleo para familiares de funcionarios extranjeros.
• Donaciones benéficas realizadas a solicitud de un funcionario extranjero, particularmente cuando se destinan a organizaciones vinculadas al funcionario.
• Oportunidades de negocio y condiciones contractuales favorables.
• Contribuciones políticas, incluidas las destinadas a partidos políticos o campañas vinculadas a funcionarios extranjeros.

No existe una excepción mínima bajo la FCPA; incluso las transacciones pequeñas pueden constituir una violación si se realizan con la intención de obtener una ventaja.

Historia legislativa de la FCPA

La FCPA se promulgó en 1977 tras las revelaciones surgidas durante el escándalo Watergate y las posteriores investigaciones de la SEC, que determinaron que más de 400 empresas estadounidenses habían realizado pagos cuestionables o ilegales a funcionarios de gobiernos extranjeros, políticos y partidos políticos. Estos pagos ascendieron a más de 300 millones de dólares.

Hitos legislativos clave:

• 18 de enero de 1977: el senador William Proxmire (D-WI) presentó la legislación en el Senado como S. 305.
• 5 de mayo de 1977: el Senado aprobó el proyecto de ley.
• 1 de noviembre de 1977: la Cámara de Representantes aprobó el proyecto de ley en sustitución del H.R. 3815.
• 6-7 de diciembre de 1977: el comité de conferencia conjunto llegó a un acuerdo, y ambas cámaras aprobaron la versión final. La Cámara aprobó el informe de la conferencia por una votación de 349-0.
• 19 de diciembre de 1977: el presidente Jimmy Carter promulgó la FCPA.

Enmiendas posteriores

Enmiendas de 1988
El Congreso enmendó la FCPA a través de la Omnibus Trade and Competitiveness Act. Estas enmiendas aclararon la prueba del propósito comercial, añadieron una excepción para los «pagos de facilitación» para acciones gubernamentales rutinarias, y crearon defensas afirmativas para los pagos lícitos bajo la ley local escrita y los gastos razonables de buena fe.

Enmiendas de 1998
La International Anti-Bribery Act de 1998 implementó la Convención Antisoborno de la OCDE, ampliando el alcance de la FCPA para cubrir a ciudadanos y empresas extranjeras en ciertas circunstancias, y añadiendo las violaciones como delitos subyacentes bajo la RICO y las leyes contra el lavado de dinero.

Ejemplos de violaciones de la FCPA

Sobornos para obtener negocios o contratos

Cuando las personas piensan en sobornos, generalmente piensan en pagos a funcionarios extranjeros para asegurar un contrato, particularmente en las industrias y sectores que controla el gobierno, como se mencionó anteriormente: el petróleo y el gas, la minería, las telecomunicaciones, los servicios financieros, los servicios públicos y la salud, entre otros. Históricamente, las empresas han pagado sobornos masivos para ganar tales contratos, por valor de miles de millones de dólares.

Tomemos como ejemplo a Goldman Sachs, que pagó 2.900 millones de dólares para resolver cargos relacionados con el escándalo 1MDB, en el que los sobornos facilitaron emisiones de bonos que luego fueron saqueadas por funcionarios malasios (véase la reseña completa del caso a continuación).

Sobornos para obtener aprobaciones de organismos reguladores

De manera similar, una empresa puede pagar un soborno para obtener permisos, licencias u otras aprobaciones de organismos reguladores necesarios para avanzar con el desarrollo o las operaciones en la industria o región regulada.

Por ejemplo, Alstom pagó 772 millones de dólares para resolver cargos relacionados con sobornos pagados en Indonesia, Arabia Saudita y Egipto para obtener aprobaciones para proyectos de plantas de energía (véase la reseña completa del caso a continuación).

Contribuciones políticas y financiamiento de campañas

Los pagos a partidos políticos extranjeros, funcionarios de partidos o candidatos a cargos públicos pueden violar la FCPA si se realizan para influir en la acción gubernamental u obtener ventajas comerciales. Esto incluye tanto las contribuciones directas como los pagos canalizados a través de intermediarios.

Por ejemplo, Siemens mantenía fondos ocultos («slush funds») que se utilizaban para pagar sobornos a funcionarios gubernamentales y partidos políticos en múltiples países, lo que resultó en un acuerdo de 800 millones de dólares (véase la reseña completa del caso a continuación).

Otros ejemplos menos comunes incluyen sobornos a profesionales de la salud en hospitales estatales o pagos a consultores, agentes o distribuidores externos que actúan como intermediarios con la intención deliberada de facilitar un soborno. Por ejemplo, Ericsson pagó más de 1.000 millones de dólares para resolver cargos que implicaban soborno generalizado a través de fondos ocultos y contratos de consultoría ficticios en múltiples países (véase la reseña completa del caso a continuación).

Aplicación y sanciones de la FCPA

La FCPA es aplicada conjuntamente por dos organismos del gobierno de los EE. UU.: el Department of Justice (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC).

El DOJ puede presentar cargos penales tanto contra empresas como contra personas, buscando multas penales, encarcelamiento y el decomiso de las ganancias mal habidas. La SEC puede buscar sanciones civiles, la restitución de ganancias, intereses previos al fallo, y medidas cautelares.

Sanciones por violaciones de la FCPA

Además de otras consecuencias como la restitución de ganancias, la inhabilitación para contratos gubernamentales o la suspensión de licencias, entre otras, las sanciones económicas son:

Sanciones penales por violaciones antisoborno:

• Corporaciones: multas de hasta 2 millones de dólares por violación. Bajo la Alternative Fines Act, las multas pueden aumentarse al doble del beneficio que el demandado buscaba obtener.
• Personas físicas: multas de hasta 250.000 dólares por violación y encarcelamiento de hasta 5 años. Además, las multas también pueden aumentarse bajo la Alternative Fines Act.

Sanciones civiles por violaciones antisoborno:

• Corporación o persona física: la SEC puede imponer sanciones civiles sustanciales por violación. Estos montos se ajustan periódicamente por inflación.

Sanciones penales por violaciones contables:

• Corporaciones: multas de hasta 25 millones de dólares por violación.
• Personas físicas: multas de hasta 5 millones de dólares y encarcelamiento de hasta 20 años.

La FCPA en 2024: estadísticas de cumplimiento

En 2024, la aplicación de la FCPA se mantuvo sólida, con el DOJ y la SEC emprendiendo conjuntamente 38 acciones de cumplimiento, incluidos 14 casos corporativos y 24 enjuiciamientos individuales.

Las estadísticas clave incluyen:

• El total de sanciones y multas superó los 1.280 millones de dólares recaudados por las autoridades estadounidenses, lo que convierte a 2024 en uno de los diez años con mayor recaudación en la historia de la FCPA.
• Los gobiernos extranjeros y otros organismos estadounidenses recuperaron 400 millones de dólares adicionales en acciones de cumplimiento relacionadas.
• El DOJ emprendió 9 acciones de cumplimiento corporativas, recaudando aproximadamente 1.090 millones de dólares en sanciones.
• Al menos 31 empresas estaban bajo investigación de la FCPA al finalizar 2024.

Para un informe más detallado de estos hallazgos, consulte el informe más reciente:
https://fcpa.stanford.edu/enforcement-actions.html

Las acciones de cumplimiento de la FCPA más grandes

Goldman Sachs y el escándalo 1MDB (2020) – 2.900 millones de dólares

Goldman Sachs acordó pagar más de 2.900 millones de dólares en sanciones para resolver cargos relacionados con su papel en el escándalo de 1Malaysia Development Berhad (1MDB). El banco suscribió 6.500 millones de dólares en emisiones de bonos para 1MDB, y las investigaciones revelaron que miles de millones de dólares fueron desviados ilegalmente a cuentas personales de altos funcionarios malasios, incluido el entonces primer ministro. Se determinó que Goldman Sachs había engañado a los inversores y facilitado el movimiento de fondos robados. Este sigue siendo uno de los mayores acuerdos de la FCPA en la historia. (Comunicado de prensa del DOJ)

Ericsson (2019) – 1.060 millones de dólares

La empresa sueca de telecomunicaciones Ericsson pagó más de 1.000 millones de dólares para resolver cargos del DOJ y la SEC relacionados con esquemas de soborno generalizados en múltiples países, incluidos Yibuti, China, Vietnam, Indonesia y Kuwait. La empresa admitió haber pagado millones de dólares en sobornos durante casi dos décadas a funcionarios gubernamentales a través de fondos ocultos, contratos ficticios y pagos extracontables para asegurar contratos de telecomunicaciones. (Comunicado de prensa del DOJ)

MTS (2019) – 850 millones de dólares

Mobile TeleSystems, una empresa rusa de telecomunicaciones, acordó pagar 850 millones de dólares para resolver cargos de la FCPA relacionados con soborno en Uzbekistán. MTS participó en un esquema para pagar sobornos con el fin de obtener licencias de telecomunicaciones y asignaciones de frecuencia en Uzbekistán, realizando pagos ilícitos a través de intermediarios a funcionarios gubernamentales, incluido un funcionario estrechamente vinculado a la hija del entonces presidente de Uzbekistán. (Comunicado de prensa del DOJ)

Siemens (2008) – 800 millones de dólares

El conglomerado alemán Siemens pagó 800 millones de dólares al DOJ y a la SEC en lo que entonces fue el mayor acuerdo de la FCPA jamás alcanzado. El caso involucró soborno sistemático en múltiples unidades de negocio y países, con la empresa manteniendo cientos de millones de dólares en fondos ocultos utilizados para pagar sobornos a funcionarios extranjeros en todo el mundo. La investigación reveló una cultura corporativa de corrupción que había persistido durante décadas. (Comunicado de prensa del DOJ)

Alstom (2014) – 772 millones de dólares

La empresa energética francesa Alstom pagó 772 millones de dólares para resolver cargos de la FCPA relacionados con sobornos pagados en Indonesia, Arabia Saudita, Egipto y las Bahamas. Alstom utilizó consultores y socios de empresas conjuntas para canalizar millones en sobornos a funcionarios gubernamentales con el fin de asegurar contratos para plantas de energía y otros proyectos de infraestructura. Varios ejecutivos de Alstom también fueron enjuiciados individualmente. (Comunicado de prensa del DOJ)

El Programa de Denunciantes de la SEC para violaciones de la FCPA

El Programa de Denunciantes de la SEC proporciona un poderoso incentivo para que las personas con conocimiento de violaciones de la FCPA reporten la información a la SEC y potencialmente reciban una recompensa económica sustancial por esa información y cooperación.

El programa —incluida la posibilidad de obtener una recompensa— está abierto a los denunciantes internacionales porque la mayoría de las violaciones de la FCPA ocurren fuera de los Estados Unidos. A continuación se presentan los aspectos clave del programa:

Accesibilidad internacional

Los ciudadanos y residentes no estadounidenses son plenamente elegibles para participar en el Programa de Denunciantes de la SEC. Desde 2011, más de 2.000 ciudadanos no estadounidenses de más de 100 países han presentado denuncias confidenciales de denunciantes ante la SEC. Los ciudadanos extranjeros no necesitan estar en los Estados Unidos para presentar una denuncia o recibir una recompensa.

Recompensas de la SEC para denunciantes

Los denunciantes elegibles pueden recibir recompensas del 10 % al 30 % de las sanciones económicas recaudadas en acciones de cumplimiento exitosas donde las sanciones superen 1 millón de dólares. Las recompensas se pagan de un Investor Protection Fund dedicado, establecido por el Congreso y financiado en su totalidad mediante las sanciones económicas pagadas por los infractores de la ley de valores. No se toma ningún dinero de los inversores perjudicados para pagar las recompensas de los denunciantes.

Recompensas por acciones relacionadas

Los denunciantes también pueden ser elegibles para recompensas basadas en las sanciones recaudadas en «acciones relacionadas» emprendidas por otros organismos o autoridades, como el DOJ, cuando la misma información original condujo tanto a la acción de la SEC como a la acción relacionada. Esto es particularmente relevante para los casos de la FCPA, que a menudo involucran cumplimiento penal y civil paralelo.

Protecciones contra represalias

La SEC aplica de forma enérgica las protecciones contra represalias para los denunciantes. A los empleadores se les prohíbe tomar represalias contra los empleados que reporten posibles violaciones de la ley de valores ante la SEC. Los denunciantes que sufran represalias pueden tener derecho a la reincorporación, el doble del pago retroactivo de salarios, y la compensación por los costos del litigio y los honorarios de abogado.

Protecciones de anonimato

Los denunciantes pueden presentar denuncias de forma anónima, siempre que estén representados por un abogado. La SEC está legalmente obligada a proteger la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y no puede divulgar ninguna información que razonablemente pudiera revelar la identidad de un denunciante, excepto en circunstancias limitadas, como cuando la divulgación es exigida por orden judicial.

Requisitos de elegibilidad para la recompensa de denunciante de la SEC

Para ser elegible para una recompensa, debe cumplir con los siguientes requisitos:

• Umbral de 1 millón de dólares: las sanciones económicas deben totalizar más de 1 millón de dólares, lo que incluye las multas, la restitución de ganancias y los intereses recaudados.
• Información original: debe presentar información derivada de conocimiento independiente, NO lo que ya es de conocimiento público.
• Presentación voluntaria: la información presentada debe ser proporcionada voluntariamente, no porque fue solicitada o exigida por la SEC u otro regulador.
• Acción de cumplimiento exitosa: su información debe conducir a una acción de cumplimiento exitosa de la SEC que resulte en sanciones superiores a 1 millón de dólares.

La información «conduce a» una acción de cumplimiento si la SEC inicia una investigación o examen basado en su información, o si su información contribuye significativamente al éxito de una investigación existente.

El Programa de Denunciantes de la SEC se ha convertido en uno de los programas de denunciantes más exitosos del mundo. Desde su creación en 2011, la SEC ha otorgado más de 2.200 millones de dólares a 444 denunciantes individuales.

Estadísticas del Programa de Denunciantes de la SEC

¿Cómo reportar violaciones de la FCPA?

Los pasos para reportar una violación de la FCPA

Paso 1: Reúna pruebas
La SEC busca emprender acciones de cumplimiento basadas en información original sólida y creíble. Por lo tanto, es importante reunir y preservar cualquier documento, correo electrónico, comunicación u otra prueba que respalde sus alegaciones ANTES de denunciar.

Tenga cuidado de no retirar documentos confidenciales en violación de la política de la empresa o de la ley aplicable, como mediante la piratería informática. Conserve copias de los materiales a los que tenga acceso legítimo. Tome notas de lo que presenció, cuándo y quién estuvo involucrado.

Paso 2: Consulte con un abogado de denunciantes experimentado
No podemos enfatizar esto lo suficiente. Si tiene información sobre soborno o una violación de la FCPA, se recomienda encarecidamente contratar a un abogado especializado en casos de denunciantes de la FCPA, ya que las leyes y reglas para la denuncia son complejas.

Un abogado puede ayudarlo a evaluar la solidez de su información, determinar ante qué organismo u organismos reportar, preparar su presentación para maximizar el potencial de una recompensa, proteger su identidad mediante la denuncia anónima, y asesorarlo sobre sus derechos.

Paso 3: Presente su denuncia ante el organismo correspondiente
Quienes tengan información original pueden presentar una denuncia sin un abogado (no recomendado) presentando un Formulario TCR (Tip, Complaint, or Referral) a través del portal en línea de la SEC en sec.gov/whistleblower. Si desea reportar de forma anónima o es un ciudadano no estadounidense, debe estar representado por un abogado.

Paso 4: Coopere con la investigación
El porcentaje de la recompensa (entre el 10 % y el 30 %) puede determinarse por varios factores. Uno de los factores que aumentan el porcentaje de la recompensa es el grado de cooperación de la persona con información privilegiada durante una investigación. Esté preparado para proporcionar información adicional, aclarar su denuncia original, participar en entrevistas y testificar si es necesario.

Paso 5: Solicite su recompensa
Si una acción de cumplimiento resulta en sanciones superiores a 1 millón de dólares, la SEC publicará un Aviso de Acción Cubierta. Entonces tendrá 90 días para solicitar una recompensa utilizando los formularios correspondientes (WB-APP).

Representación legal para denunciantes de la FCPA

Los casos de la FCPA presentan desafíos únicos, incluidas cuestiones jurisdiccionales transfronterizas, requisitos regulatorios complejos, y la coordinación entre las acciones de cumplimiento del DOJ y la SEC. La representación legal especializada es esencial para manejar estas complejidades.

Consideraciones clave al elegir un abogado de denunciantes de la FCPA:

• Experiencia con casos de corrupción internacional y cumplimiento multiagencia
• Comprensión de la coordinación entre la SEC y el DOJ en asuntos de la FCPA
• Capacidad para proteger a los clientes en múltiples jurisdicciones
• Historial comprobado en fraude financiero complejo y violaciones de valores

International Whistleblower Advocates cuenta con más de 35 años de experiencia, habiendo ganado casos históricos bajo numerosas leyes de denunciantes con alcance transnacional. Nuestro equipo incluye a Stephen M. Kohn, abogado principal en los casos anteriores, y a muchos otros con conocimiento especializado de la FCPA.

Representamos a Bradley Birkenfeld, cuya divulgación del esquema de evasión fiscal suiza de UBS condujo a una multa de 780 millones de dólares y a una recompensa de denunciante de 104 millones de dólares. También representamos a Howard Wilkinson, quien expuso la operación de lavado de dinero rusa de 234.000 millones de dólares de Danske Bank, que involucraba a Bank of America, J.P. Morgan y Deutsche Bank.